Dedicarse al Derecho Penal trae aparejado el hecho de que, cuando se producen casos mediáticos, de esos que llevan un juicio paralelo en los medios de comunicación, la gente te pregunte: ¿Tú lo defenderías? La verdad es que lo he pensado muchas veces y nunca me he visto en la situación. Nunca he tenido que defender al asesino en uno de esos casos tan "populares" y ver a diario cómo se va desarrollando fuera de la sala por la opinión pública. Pero sí lo haría. Defendería a quienes mataron a Ruth y José, a Marta del Castillo, Sandra Palo, Mari Luz, Rocío Wanninkhof o a tantos otros que nos han llamado la atención por lo escabroso y conocido para todos. En todos esos casos pensé que sus asesinos debían tener un derecho de defensa igual que el de la parte contraria y lo pensé entre otras cosas apoyándome en la Ley. El art. 24.2 de la Constitución Española lo establece y no solo se queda ahí. Expresa que todos tenemos derecho a un Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa letrada, a ser informados de la acusación formulada contra nosotros, a un proceso público con todas las garantías, a poder utilizar todos los medios de prueba de los que se dispongan para nuestra defensa, no declarar contra sí mismos, no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
El caso de Marta del Castillo, probablemente, es el que me ha traído más discusiones por varios motivos, entre los que destacan lo reciente de lo sucedido y el conocimiento que teníamos tanto del caso como de los imputados, por los medios de comunicación. Lo más grave para la opinión pública, así como para ahondar en el sufrimiento de la familia de este suceso, es que aún hoy se desconozca el paradero del cuerpo de Marta. Hecho que provocó, en mi opinión, que no se pudiese enjuiciar correctamente este caso, por faltar la prueba concluyente.
El día que Marta desapareció todos, incluso yo, nos sentimos sevillanos. Y nos sentimos parte de la familia cuando supimos que no volvería. Pero ello no puede justificar un uso arbitrario de la legislación por parte de un juez a la hora de sentenciar. El dolor del pueblo y los juicios de los medios de comunicación no pueden guiar el dictado de una Sentencia. Lo que pretendo es buscar el debate jurídico y no dar mi opinión como ciudadano y, así, tratar de poner luces sobre lo primero.
Del aspecto jurídico quiero destacar un argumento que es principal y por el que la abogada de Miguel Carcaño, autor de la desaparición de Marta, ha recurrido la sentencia en el Tribunal Supremo. Y es que estamos ante la primera Sentencia emitida por los tribunales españoles en la que se juzga la muerte de una persona sin hallarse el cuerpo de la víctima, en el que el resultado de la misma desprenda un veredicto de culpable de un delito de asesinato. Hasta la fecha se habían dado varios supuestos en los que, el hecho de que no apareciese el cuerpo de la víctima, se juzgó como homicidio o detención ilegal. Respectivamente, el caso del industrial zaragozano Publio Cordón, secuestrado en el año 1995 por los GRAPO o, en aquel mismo 1995, el caso de José Luis Zaragoza, en el que se condenó al acusado a 12 años de cárcel, pena muy parecida a la del homicidio. El fallo de la Sentencia en el caso Marta del Castillo condenaba a Miguel Carcaño como autor responsable de un delito de asesinato, a la pena de veinte años de prisión.
Con el nuevo proyecto de modificación del Código Penal, el Ministerio de justicia ha querido que no pueda volver a darse una sentencia que sea discutible por este hecho. Con la nueva redacción quedan establecidos como delito de detención ilegal los casos en los que no aparezca la víctima, en los que se fijará una pena única equivalente a la que corresponde al homicidio. El estudio del Consejo General del Poder Judicial realizado sobre la nueva reforma del Código Penal concluye sobre esta nueva determinación de la "detención ilegal" lo siguiente:
" I. El Anteproyecto modifica el artículo 166 del Código Penal, que regula el subtipo agravado del delito de detención ilegal por no dar razón del paradero del secuestrado, viniendo a establecer la pena de prisión de diez a quince años, lo que supone una notable elevación del castigo de la conducta frente a la regulación vigente, en la que, solo en el caso de que en el secuestro hubiese durado más de quince días y se hubiese exigido alguna condición para poner a la víctima en libertad, se fija un marco penológico de diez años y un día a quince años de prisión. La reforma suprime la referencia del último inciso del vigente artículo 166 CP, que dice “salvo que lo haya dejado en libertad”, lo que supone la supresión de la exención de la pena cuando el autor de la detención ilegal o del secuestro haya dejado en libertad a la víctima; confiriendo a este subtipo agravado un carácter que evoca al delito de sospecha (sospecha de muerte, de ahí la pena idéntica a la del homicidio), que el Tribunal Constitucional ha rechazado en cuanto contrario al derecho a la presunción de inocencia y al art. 24 CE. Así, en el Auto del Tribunal Constitucional 419/1990, de 28 de noviembre, con relación al antiguo artículo 483 CP 1973 –igual al actual 166 CP – declaró que “cabría una interpretación del art. 483 C.P. como delito de sospecha de forma que la falta de explicación razonable sobre la falta de puesta en libertad de un detenido haría presumir su desaparición, interpretación que resultaría contraria a la Constitución”, y añadía que el precepto es conforme a la Constitución “si se interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato, sino por la desaparición forzosa de la persona que estuvo secuestrada”. En el mismo sentido, la STC 155/2002, de 22 de julio, “rechazó, como incompatible con el derecho fundamental de presunción de inocencia, una interpretación del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicación de la desaparición”.
Si el legislador considera que debe ser castigado más gravemente el autor de un secuestro en el que la víctima ha desaparecido, consideramos más correcto que en lugar de acudir a un tipo que evoca al delito de sospecha, configure claramente el tipo al modo en que se interpretó por la STC 155/2002, sobre la base de la posición de garante del secuestrador respecto de su víctima, de manera que la omisión de los deberes de cuidado exigibles en virtud de esa posición de garante, el hecho de no dar razón de su paradero o de no acreditar haberlo dejado en libertad se convierta en un elemento determinante para su mayor incriminación y sanción.
II.- La reforma crea un subtipo agravado del tipo básico del número 1 del artículo 166, en el número 2, estableciendo “una pena de 15 a 20 años”, cuando concurriere alguna de estas circunstancias: a) Que la víctima fuera menor de edad. b) Que el autor hubiera llevado a cabo la detención ilegal con la intención de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la víctima, o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad.
La pena de este subtipo agravado -que ha de entenderse que es de prisión, pues no se dice de qué pena se trata- resulta realmente desproporcionada. Piénsese que el delito de violación tiene prevista una pena de 6 a 12 años de prisión, el de agresión sexual una pena de 1 a 5 años y el homicidio una pena de 10 a 15 años. Lo que aconseja se revise la penalidad de este delito.
Por otra parte, la circunstancia prevista en la letra b) en su último inciso puede ocasionar algún problema de taxatividad, pues ¿qué es lo que se exige? ¿Qué se haya mantenido, posteriormente, la detención ilegal con esa finalidad, o que hubiera hecho objeto a la víctima de actos sexuales? Piénsese que en este último caso se pueden plantear problemas de bis in idem o incluso, sin pretenderlo, dar a luz un tipo atenuado. En efecto, lo razonable es eliminar la segunda posibilidad, pues si en situación de detención ilegal se lleva a cabo un atentado sexual la pena, sólo por el atentado sexual, sería en el caso del 178 (180.1.3ª), de cinco a diez años, por lo que el concurso de delitos entre el 166 y el 178 y 180.1.3ª será mucho más gravoso para el sujeto activo que si se castiga únicamente por el 166 (a lo que obligaría la consideración del bis in idem)".
Esta explicación viene a demostrar que esta nueva redacción no soluciona lo que hasta la fecha era el problema, si no que lo que consigue es una pluralidad de problemas. Tampoco justifica la pena de asesinato en aquellos casos en los que no aparece el cuerpo, sino que la asimila a la del homicidio.
Para concluir, debo decir que en este caso estoy de acuerdo con el recurso presentado por la defensa de Miguel Carcaño y creo que la pena debería de ser la de homicidio, no sé si imprudente, pero homicidio en todo caso. Igual que el Tribunal no pudo demostrar la doble agresión sexual que pedía el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular al no poderse constatar, dada la falta de inspección del cuerpo, en esa misma línea tampoco se puede determinar el hecho del asesinato por los mismos motivos, ya que de lo único de lo que lo que se dispone es de la declaración del acusado. La Sentencia, a mi parecer, está influenciada por la presión que recibió el Tribunal por parte de las instancias públicas y de la ciudadanía.
En todo caso, quiero aclarar que si yo hubiese llevado adelante la defensa de la acusación habría defendido con uñas y dientes la misma acusación de asesinato y agresión sexual.
Cada vez que se produce un caso de este tipo, el gobierno de turno y diversos colectivos piden el endurecimiento de las penas, hasta este nuevo proyecto del Código Penal que plantea la Prisión permanente, cuando el problema se solucionaría con el cumplimiento íntegro de las penas, sin rebajas ni beneficios para los culpables.
"Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad, además, están orientadas hacia la reeducación y reinserción social (Constitución Española artículo 25.2). La finalidad fundamental que doctrina y legislación atribuyen en la actualidad a las penas y medidas de privación de libertad es la prevención especial, entendida como reeducación y reinserción social de los condenados, sin perjuicio de prestar atención debida a las finalidades de advertencia e intimidación que la prevención general demanda, y a la proporcionalidad de las penas con la gravedad de los delitos cometidos que el sentido más elemental de la justicia requiere. Al defender en primer término la finalidad resocializadora de la pena, la Ley pretende significar que el penado no es un ser eliminado de la sociedad, sino una persona que continúa formando parte de la misma, incluso como miembro activo, si bien sometido a un particular régimen, motivado por el comportamiento antisocial anterior de aquel y encaminado a preparar su vuelta a la vida libre en las mejores condiciones para ejercitar socialmente su libertad. Ley Orgánica General Penitenciaria. Preámbulo /1979".
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